看点：应确保上市公司现任董监高符合任职资格

【锦心绣口】

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上市公司应全力完善内控制度，董监高应提高规范运作意识，强化对实控人、法定代表人等约束，切实维护公司及全体股东合法权益。

熊锦秋

6月16日晚隆鑫通用（603766）发布公告称，经董事长审批，公司认购了7亿元私募产品。上交所对此下发了问询函。最新进展是隆鑫通用已收回这笔投资款。

本案由董事长审批认购私募产品，或已越权。公司董事会认为，基金合同所约定的投资范围属(R4)风险投资品种，不属于董事会第三十次会议已审议的“短期低风险或保本浮动收益型理财类产品”范围内。本次交易敞口风险为7000万元，占公司2022年净利润的13.27%、超过10%，属于董事会审批权限。

上交所问询函指出，隆鑫通用董事长暨实控人由于巨额债务无法清偿，已被多家法院列为失信被执行人，至今尚未清偿完毕，要求公司核查并披露其以公司名义购买私募产品的动机及必要性，是否直接或间接流向实控人及其关联方。

本次基金托管人考虑到公司与基金管理人对《基金合同》部分内容存在异议，未将7亿元认购款进行基金份额确认。而基金管理人考虑到隆鑫通用董事会认为《基金合同》的签署超过了董事长的审批权限，向公司退还了全部7亿元认购款。这些做法是值得称道的。

《合同法》第50条规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。也就是说，如果相对人善意且无过失的，法定代表人的行为视为职务代理，其代表行为有效；如果相对人知道或应当知道法定代表人超越权限的，法人不承担合同产生的法律后果。

隆鑫通用董事长作为法定代表人，疑似越权签订合同，对此上市公司在第一时间发布公告表明董事会态度，认为应属董事会职权，这些信息私募管理人应当知道，即便其强行将7亿元认购款转为基金份额，上市公司也不应承担合同产生的法律效果。

一方面，本案隆鑫通用发生董事长疑似越权行为，说明公司内部控制存在一定漏洞。另一方面，隆鑫通用董事会对董事长行为及时表达异议并公开信披，充分发挥了董事会对董事长的约束作用，说明公司一些内控机制也及时触发、堵住了相关漏洞。但显然，一场虚惊之后，隆鑫通用还是应该进一步完善内控制度，不要再发生类似本案事件。

令笔者不解的是，隆鑫通用董事长由于巨额债务无法清偿，已属失信被执行人，那为何还可担任董事长。《公司法》第146条规定了不得担任公司董监高情形，其中第5种为“个人所负数额较大的债务到期未清偿”，隆鑫通用董事长是否已构成该类情形，若答案为是，那这条法律条款又该由谁来执行呢？

笔者关注到，在证监会非行政处罚性监管措施中，包括认定为不适宜担任相关职务、认定为不适当人选；另外，沪深交易所的纪律处分也包括认定相关人员3年以上不适合担任上市公司董监高。但这些属于对违规行为的惩戒，而市场主体负债未清偿，或不属于证监部门、交易所的惩戒范围。

另外，沪深交易所在上市公司规范运作指引中，一般都明确：《公司法》规定不得担任董监高的情形，不得提名为上市公司董监高候选人。但这个规定只是针对董监高提名选任环节，而不包括对现任董监高触及《公司法》红线之后的处置。

笔者认为，对于上市公司现任董监高出现《公司法》规定不得担任董监高的情形，如是董事，上市公司董事会可提出免职议案，由股东大会审议通过；如是监事，可由监事会提出免职议案，由股东大会审议通过；如是高管，由董事会提出免职议案，并由董事会审议通过。

证监部门、交易所若发现上市公司现任董监高存在公司法所规定不得担任董监高的情形，也可给上市公司下发关注函等，提醒上市公司及时免去相关人员董监高职务，要让《公司法》的规定落到实处。

总之，上市公司应全力完善内控制度，董监高应提高规范运作意识，强化对实控人、法定代表人等约束，切实维护公司及全体股东合法权益。

(作者系资本市场资深研究人士)

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